قضائی

حق بر شفعه:

     حق شفعه یک نهاد حقوقی است که به تبع فقه امامیه در حقوق ما قرار گرفته و یک امر استثنایی است و جدا از قواعد عمومی قراردادها می باشد در نهادهای حقوقی دیگر دنیا چنین تاسیسی نداریم ولی مشابه آن وجود دارد.

     مثال: دو برادر به نامهای هابیل و قابیل پس از فوت پدرشان در ترکه او سهیم می شوند. این دو وارث در جزء جزء ترکه به نحو مشاعی شراکت دارند. پس از مدتی قابیل سهم مشاعی (نه افرازی) خود را به شخص ثالثی منتقل می کند. (انتقال بایستی به موجب عقد بیع باشد)

     به محض محقق شدن عقد بیع بین شریک مشاعی (قابیل) و شخص ثالث برای شریک مشاعی دیگر (هابیل) حق اخذ به شفعه بوجود می آید.

     اگر حق را از مرحله ایجاد (حق شفعه) به مرحله اجرا (اخذ به شفعه) در آوریم به آن حق شفعه گفته می شود و به شریک مشاعی شفیع می گویند.

     در مثال فوق هابیل شفیع و قابیل شریک و شخصی که ملک به او منتقل می شود خریدار محسوب می شود. طبق مثال حق شفعه تملک قهری مال دیگری است. این تملک قهری امری استثنایی و خلاف قاعده است و باید شرایطی وجود داشته باشد  تا این حق مهیا شود بدون اجتماع این شروط این حق هم مهیا نمی شود.

مفهوم حق شفعه

     حق شفعه در قانون مدنی تعریف نشده است. فقط شرایط حق شفعه در /م 808 ق.م/ پیش بینی شده است.

     تعریفی که دکتر کاتوزیان از حق شفعه به عمل آورده به این صورت است: «حق شفعه حقی است که به یکی از دو شریک ملک قابل تقسیم داده می شود که بتواند در برابر پرداخت ثمن خریدار سهم شریک خود را تملک کند یا سهم شریک سابق خود را تملک کند.»

     نکته: این تملک قهری و اجباری است و اختیار در آن ملاک نیست. یعنی به صرف اعلام اراده شفیع کفایت می کند. (یعنی به خواست و اختیار شریک مشاعی شفیع نیست.) این حقی است که صرفا در اختیار شفیع است و حق هم قابل اسقاط یا استفاده می باشد. (شفیع می تواند از این حق خود استفاده کند و یا آنرا اسقاط نماید.)

اوصاف حق شفعه

     1) حق شفعه حقی مالی است: این تملک قهری سهم فروخته شده را قانون مدنی حق شفعه نامیده است این امتیاز برای حفظ منافع شریک است تا به دلخواه بتواند از آن استفاده کند و این حق وسیله تحصیل مال است و ابزار تملک مال می باشد و به این اعتبار حق مالی گفته می شود به همین جهت صاحب حق می تواند آن را اسقاط یا از آن استفاده و یا آنرا صلح کند.

     نکته: این حق مالی از طرف مورث به وراث هم منتقل می شود.

     آیا این حق مالی قابل انتقال به دیگران هم هست یا خیر؟ این حق، حقی است که به طبع مالکیت شریک نسبت  به ملک ایجاد شده. پس به تنهایی قابل دادوستد نیست. چون این حق بدون ملک ارزش مادی ندارد. شفیع می تواند در مقابل دریافت پولی از طرف شریک آنرا اقساط کند ولی نمی تواند بدون وجود ملک آنرا به دیگری منتقل نماید.

     حق شفعه حقی نیست که به تنهایی مورد دادوستد قرار گیرد. این حق یک حق مستقل نیست به این صورت قابل تقویم به پول هم نمی باشد.

حق شفعه وسیله دفع ضرر است و نه جلب منفعت

فلسفه اخذ به شفعه

     به خاطر اینکه در صدر اسلام زندگی قبیله ای و عشیره ای بود و تملک محدودیت داشت، افراد نمی خواستند غریبه ای که نمی شناسند در همسایگی آنها ساکن شود. مثلا: نمی خواستند افراد غیر مسلمان یا مسلمان غیر متدین و غیر مقید در کنار انها ساکن شود و برای جلوگیری از نزاع اجتماعی میان قبایل چنین حقی ایجاد شد.

     از سابقه تاریخی و فلسفه وجود این حق (جلوگیری از نزاع اجتماعی) متوجه می شویم که علت تاسیس آن چه بود و نباید آنرا گسترش داد بلکه آنرا تفسیر مضیق و محدود کنیم. و چون در قانون مدنی معنی و تفسیر گسترده ای از آن نشده اگر شریک رضایت خود را اعلام کرد مبنای ضرر از بین می رود.

     2) حق شفعه حق عینی است: یعنی این حق تملک مستقیماً به شریک داده می شود و نیازی به الزام خریدار به انتقال و اجرای تعهد نیست و چون این تملک از دارائی خریدار است شفیع ناچار است برای درستی ادعای خود اقامه دعوا کند. که این رجوع به دادگاه به منظور اعلام اراده شفیع در استفاده از حق و تخصص اراده اوست. دادگاه به این حق شفعه اثر قانونی می دهد و حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد و نه جنبه تاسیسی.

     یعنی حقی را که از قبل و در زمان عقد بیع بین شریک حصه مشاعی و شخص ثالث وجود داشت را مجددا به وجود آورده است. همچنین صرف وجود اراده شفیع کافی نیست و این اراده باید اعلام شود.

     در اینجا حکم دادگاه حقی را بوجود نمی آورد و حق جدید را تاسیس نمی کند. به همین جهت می گوییم حق عینی است و جنبه تملک مستقیم دارد.

حق عینی دارای دو ویژگی است: (حق شفیعه عینی)

     الف- حاوی حق تعقیب: در صورت معاملات به معارض از ناحیه خریدار و اشخاص ثالث، شخصی  که حق عینی دارد و شفیع است با اقامه دعوا معاملات معارض را باطل می کند و حصه مشاعی به شریک باز می گردد. به عبارت دیگر این معاملات غیر قابل استناد نسبت به حق شفیع است، پس این معاملات باطل است.

     ب- حاوی حق تقدم: یعنی با اخذ به شفعه از ناحیه شفیع، طلبکاران شریک ورشکسته به عنوان بایع، خریدار ورشکسته به عنوان مشتری حق تعقیب یا توقیف این مال را ندارد. اگر این معامله عادی بود طلبکاران ورشکسته می توانستند این ملک یا مال را توقیف نمایند و به حراج و مزایده گذارند ولی به لحاظ وجود حق شفعه طلبکاران خریدار و فروشنده ورشکسته حق توقیف ملک را ندارند.

     با اخذ به شفعه حق تقدم و اولویت برای تملک مال با شفیع است. چس اگر شفیع ورشکسته شد، طلبکاران وی می توانند مال را اگر ارزش افزوده ای داشت تملک کنند و با دعوای اخذ به شفعه طلب شفیع در اخذ به شفعه مقدم نسبت به حقوق دیگران است.

     3) حق شفعه به ارث انتقال می یابد: یعنی حق شفعه پس از فوت مورث به وراث وی منتقل می گردد.

     اگر حق شفعه به ارث انتقال می یابد چرا؟ به دیگران به صورت مستقل منتقل نمی شود؟ فرزندان ادامه دهنده راه مورث و در واقع به عنوان قائم مقام مورث هستند و شخص ثالـــــث محسوب نمی شوند. در اینجا چون وراث ادامه دهنده شخصیت حقوقی مورث هستند این ایراد گرفتـــه نمی شود.

     - آیا به زن حق شفعه تعلق می گیرد؟ (با ارث به او منتقل می شود؟)

نظر دکتر امامی: «زن چون از اصل ارث نمی برد از فرع هم نمی برد.»

نظر دکتر کاتوزیان: « حق با تملک تفاوت دارد، زن این حق را دارد ولو اینکه مستقیما مالک نشود. در حق شفعه، زن هر چند مالک نمی شود ولی این حق برایش متصور است. با افزایش دارایی، زن ممکن است مستقیما ذینفع نباشد و لیکن شاید سود معنوی ببرد.»

در هر حال قانون مدنی نظر دکتر امامی را پذیرفته است.

     نکته: وراث نباید بیش از 2 نفر باشند.

حق دارای دو مرحله است: - مرحله ایجاد / مرحله اجرا

     مثال: تاریخ تحقق عقد بیع 1/1/84 عقد بین 2 نفر ایجاد می شود. 10/1/84 یکی از طرفین فوت می کند در حالی که 10 فرزند دارد.

     در این مثال چون در مرحله بوجود آوردن حق، 2 نفر وجود دارد (1/1/84) ولی در مرحله اجرا حق (10/1/84) ده نفر هستند، این ده نفر می توانند از حق شفعه استفاده کنند. به عبارت دیگر باید بین مرحله ایجاد حق و اجرای حق تمایز قائل شد.

     در مرحله ایجاد هم یکی از شرکاء 10 فرزند دارد ولی آن 10 نفر در ملک شریک نمی شوند و نمی توانند از حق شفعه استفاده کنند، ولی در مرحله اجرا که یکی از طرفین فوت می کند وراث 10 نفر از این حق برخوردارند.

     اگر همه وراث خواستند با دریافت پولی حق خود را اسقاط کنند، مثلا با یک میلیون، شریک باید به همه آنها نفری یک میلیون بدهد نه اینکه یک میلیون را بین آنها تقسیم کند به شرطی که کل ثمن را بپردازند.

     اگر 9 نفر با اسقاط حق شفعه موافق بودند و یک نفر مخالف بود، اگر آن یک نفر کل ثمن را بپردازد. می تواند ملک را پس بگیرد ولی چون با اخذ به شفعه یک نفر این مال جز ترکه محسوب و بین همه تقسیم می شود، هیچکس چنین کاری نمی کند.

     - حق شفعه از ناحیه شفیع قابل اسقاط است و ایقاع و عمل حقوقی یکطرفه محسوب می شود. با عدم اعلام  اراده و یا اظهار نظر صریح شفیع این حق ساقط می شود. اسقاط صریح و اسقاط ضمنی در حق شفعه امکان پذیر است.

     4) حق شفعه فوری است: یعنی شفیع دارای حق شفعه است باید بلافاصله و سریعا جهت استفاده از این حق، اراده خود را اعلام نماید. در غیر اینصورت حق شفعه بصورت ضمنی ساقــط می گردد شفیع می تواند بطور صریح هم حق خود را ساقط نماید.

مبحث دوم- شرایط ایجاد حق شفعه: (6 مورد)

/م 808 ق . مدنی/

1- وجود شرکت:

احراز شرکت رکن اصلی این حق است. مشارکت بایستی به نحو اشاعه باشد و تا زمانی که مال تقسیم نشده این حق باقی است، پس از تقسیم به توافق و یا ... این حق از بین می رود. همسایه دیوار به دیوار بودن و یا دو طبقه بودن و ... باعث ایجاد حق شفعه نمی گردد.

     در صورتیکه ممرومجری در ملک 2 نفر مشترک باشد ولی آن دو ملک مشترک نباشد، طبق /م810 ق.م/ برای آنها حق شفعه ایجاد می شود. در ممرومجری هم باید 2 نفر وجود داشته باشد.

     استثناء: از وحدت ملاک /م810 ق.م/ برای اموال غیر منقول تبعی با رعایت شرایط /م808 ق.م/ در آپارتمانها هم حق شفعه وجود دارد.

     شرکت دو نوع است: 1) شرکت در مالکیت ملک   2) شرکت در ممرومجری

2- وجود مال غیر منقول:

     حق شفعه در اموال منقول راه ندارد و فقط در اموال غیر منقول ذاتی و اموال غیر منقول تبعی در آپارتمانها وجود دارد. «در حق سرقفلی حق شفعه وجود ندارد.»

     /م809 ق.م/ درخت و بنا اگر بدون زمین و به تنها فروخته شود حق شفعه ایجاد نخواهد شد. (چون بر می گردد به اموال غیر منقول ذاتی)

3- قابل تقسیم بودن:

     در اینجا یک قاعده کلی مطرح است و باید از قانون ثبت کمک گرفت. طبق قانون افراز و فروش اموال غیر قابل تقسیم در صور تیکه ملک قابل تقسیم نباشد هر یک از طرفین می تواند دادخواست الزام به فروش علیه دیگری را از دادگاه بخواهد.

تعمیم این قاعده به حق شفعه

     در اخذ شفعه ملاک قابل تقسیم بودن است. اگر ملکی سابقه ثبتی در اداره ثبت داشت و مجهول المالک نبود؛ با توجه به تائید اداره ثبت اقدام می شود. ولی اگر ملک سابقه ثبتی نداشت با ارجاع موضوع به کارشناسان رسمی دادگستری مشخص می شود که ملک قابل تقسیم است یا خیر. اگر ملک قابل تقسیم بود حق شفعه هم در آن وجود دارد و ا گر قابل تقسیم نبود حق شفعه هم وجود ندارد.

4- (انتقال حتما باید به موجب عقد بیع باشد: اگر نباشد اخذ به شفعه جاری نیست.)

5- محدود بودن تعداد شرکاء:

     تعداد شرکاء حتما باید 2 نفر باشد و  نه بیشتر تا حق شفعه جاری گردد.

6- غیر قابل استناد بودن معاملات باطل نسبت به شفیع:

     کلیه معاملات معارض نسبت به شفیع اثر ندارد.

     نکته: ملاک اصلی برای حق شفعه اشاعه است و ملک هم باید بالقوه قابل تقسیم باشد.

حق شفعه در مورد آپارتمانها شرایط دارد:

-          2 نفر شریک از ابتدا تا انتها

-          عدم وجود تقسیم نامه

-          عدم صورتمجلس تفکیکی

-          در آپارتمانها باید عرصه و اعیان مشترک باشند.

-          در آپارتمانها فقط در مجرا و ممر (لوله ها و راه پله ها) حق شفعه وجود دارد و نه در ملک اشخاص.

     یکی از شرکاء ملک مشاعی به قصد بیع سهم خود را به شخص ثالث خریدار می فروشد. به محض تحقق عقد بیع برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد می شود.

     آیا اقاله بیع در برابر شفیع قابل استناد است؟ اگر بین بایع و مشتری اقاله صورت گیرد آیا این اقاله موخر یا مقدم (بطور اطلاق) حق شفعه را اسقاط می کند یا خیر؟ یا اصلا چنین حقی را بایع و مشتری دارند که بیع را اقاله کنند یا خیر؟

اقاله به دو صورت ممکن است انجام بگیرد:

(1) اقاله قبل از اخذ به شفعه                     (2) اقاله بعد از اخذ به شفعه

     اگر بعد از عقد بیع و وجود حق شفعه و اعمال حق شفعه از ناحیه شفیع، بایع و مشتری با تراضی بیع را اقاله کنند، اینجا چون به محض تحقق بیع، شفعه ایجاد می شود و این حق شفعه ای که حادث شده مقدم بر اقاله است، اقاله هیچگونه تاثیری ندارد.

     در اقاله قبل از اخذ به شفعه آیا قبل از اینکه حق شفعه ایجاد شود مشتری و بایع می توانند بیع را اقاله کنند؟ فلسفه وجود اخذ به شفعه دفع ضرر است و با اقاله، ضرر و مبنای اخذ به شفعه ضرر است (حضور شخص ثالث) منتفی شده. حال آیا این اقاله اثری نسبت به شفیع دارد یا خیر؟

در این خصوص 2 نظر وجود دارد:

1.       اصل نسبی بودن قراردادها ایجاب من کند که اقاله نتواند حقی را که پیش از آن برای شفیع ایجاد شده است از بین ببرد.

2.       اقاله باعث می شود که مبیع دوباره به شریک باز گردد و ضرری که مبنای ایجاد حق است از بین برود. اگر اقاله موثر افتد، در زمانی که شفیع به اخذ سهم شریک دست می زند هیچ ضرری او را تهدید نمی کند. چون همه چیز به حالت سابق بازگشته و شفیع ناچار نیست ضرر و زیانی را تحمل کند.

     نتیجه: قانونگذار به پیروی از فقه امامیه اقاله را نه بعد و نه قبل از این حق موثر نمی داند و اقاله هیچ تاثیری در حق و اخذ به شفعه ندارد.

     /م816 ق.م/: «اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید.»

     طبق این ماده، قانونگذار بصورت اطلاق گفته اقاله موثر نیست چه قبل از اعمال حق شفعه و چه بعد از اخذ به شفعه و حقوق مکتسبه شفیع را منتفی نخواهد کرد.

 

مبحث سوم- اجرای حق:

1) مهلت اجرای حق

     مهلت اجرای حق با مرور زمان تفاوت دارد. سابقاً قاعده ای به نام مرور زمان در قواعد حقوقی  ما وجود داشت (مثلا: دعاوی تجارتی تا 5 سال مسموع بوده، دعاوی اموال منقول تا 10 سال و دعاوی غیر منقول تا 20 سال) این قاعده در فقه سابقه ای ندارد و به تبعیت از حقوق فرانسه در آئین دادرسی با وارد شده است. در سال 1361 مرور زمان باطل اعلام شد و قانونگذار گفت: حق مقید به زمان نیست و ذینفع می تواند هر زمان اقاله دعوا کند.

تفاوت اجرای حق و مرور زمان

1.       تاخیر در اجرای حق از اسباب سقوط حق است و اصلا قابل مطالبه نیست ولی مرور زمان از اسباب سقوط دعوی است یعنی حق ساقط نشده و فقط دعوا ساقط گردیده است.

2.       صدور قرار رد دعوا به استناد مرور زمان نیاز به ایراد از طرف خوانده دارد. اگر خوانده ایراد نگیرد دادگاه حکم صادر می کند، در حالیکه سقوط حق بطور مستقیم از سوی دادگاه نیز می تواند مستند قرار گیرد.

3.       دعوایی که مشمول مرور زمان شده با قرار رد می شود، ولی تصمیمی که دادگاه در مورد گذشتن مهلت اجرای حق می گیرد، صدور حکم بر بی حقی خواهان است.

4.       مرور زمان دعوای اخذ به شفعه تابع قواعد آئین دادرسی است و مهلتی طولانی و ثابت دارد. لیکن اجرای حق باید بی درنگ باشد. «به عبارت دیگر مرور زمان از موارد آئین دادرسی و تشریفات است و جنبه شکلی دارد ولی اجرای حق جنبه ماهوی و ماهیتی دارد.»

 

فوریت حق شفعه

     یعنی هر گاه شفیع، مطلع از انتقال حصه مشاعی شریک به غیر شد به راحتی بتواند حق شفعه را اعمال کند. این مدت بسته به داوری عرف است. در خارج از مهلت متعارف حق شفعه از بیـن می رود. این مدت ملاک خاصی ندارد.

     مفهوم فوریت از نظر عرف، عادت و رسوم منطقه مشخص می شود و تشخیص ملاک فوریت با دادگاه است.

2) اجرای حق

     مهلت عرفی برای اعمال حق شفعه از تاریخ علم و اطلاع شفیع است.

     1- اگر شفیع مثلا به مدت 20 سال به مسافرت رفت و  در این  مدت متوجه این امر نشد و یا خریدار یا شریک بایع طوری رفتار کردند که شفیع هیچ اطلاعی از وقوع بیع پیدا نکرد و مطلع نشد تکلیف چیست؟ با توجه به نرخ تورم که باعث افزایش قیمت ملک می شود آیا شفیع جهت اعمال حق خود می بایست قیمت 20 سال پیش را بپردازد و یا قیمت زمانی را که مطلع شده است؟

     قانونگذار می گوید: جهل به قانون رافع مسئولیت نیست. بایع باید با علم به قانون از شریک شفیع خود اجازه می گرفت. حال که بدون اذن شریکش مال را فروخته و خریدار هم اطلاعی از موضوع نداشته می توان استدلال کرد از باب تسبیب یا استیفای ناروا مسئول خسارت است. یعنی مسبب تمام این مشکلات شریک بایع است. بنابراین چون ملاک زمان آگاهی است، شفیع باید ثمن اصلی را بپردازد.

     از طرف دیگر معقولانه نیست که تا این اندازه استیفاء ناروا باشد. چون خریدار در اینصورت ضرر می کند و طبق اصل انصافی که در قانون ما وجود ندارد گفته می شود شفیع باید برای تملک ثمن را به قیمت روز بپردازد.

     در نتیجه بایع مسبب و مسئول خسارت وارده است و جهل حکمی هم در اینجا رافع مسئولیت بایع نیست. در صورت اطلاع خریدار از این قضیه، مسئول ضرر وارده به خودش، می باشد.

     2- شفیع هم اگر در ایران بود و از این حق خود و وجود این حق برای خود اطلاعی نداشت، در اینجا هم جهل به قانون رافع مسئولیت نیست. چون اماره غالب بر این است که همه مردم از قانون اطلاع دارند.

     اگر کسی جهت درمان بیماری از کشور خارج شد و در بیمارستان بستری شد، این مدت اشکالی ندارد عرف این مدت را به عنوان جهل یا فورس ماژور می پذیرد شخص پس از این مدت می تواند حق شفعه مذبور را اعمال نماید و این حق برای وی باقی است.

تبعیض در اجرای حق ممنوع است

     اجرای حق شفعه تملیک مبیع است در برابر ثمن (که در صندوق دادگستری سپرده می شود) در اینجا روا نیست که شفیع قسمتی از ملک را اخذ به شفعه بکند و قسمتی را اخذ به شفعه ننماید. (مثلا قسمتی از زمین را که مرغوب است اخذ کند و قسمت نامرغوب را باقی گذارد.) شفیع یا باید تمام ملک را اخذ به شفعه کند و یا از اخذ به شفعه صرفنظر نماید.

     /م815 ق.م/: حق شفعه را نمی توان فقط نسبت به یک قسمت از بیع اجرا نمود، صاحب حق مذبور یا باید از آن صرفنظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید.

     در خصوص حق شفعه ای که به وراث منتقل می شود هم یا کل ورثه باید نسبت به اخذ ملک اقدام کنند یا یک ورثه باید کل ثمن را پرداخت کند و کل ملک را بگیرد، در اینجا تفکیک ملک نسبت به ورثه جایز نمی باشد. (نسبت به سهام طبق قانون ارث عمل نمی شود.)

     /م824 ق.م/: «هر گاه یک یا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط کند باقی وراث نمی توانند آنرا فقط نسبت به سهم خود اجرا نمایند و باید یا از آن صرفنظر کنند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نمایند.»

     اگر مال منقول و غیر منقول به موجب یک عقد فروخته شود (مبیع متعدد و بیع واحد است) یعنی نسبت به یک بیع حق شفعه داریم و نسبت به مبیع دیگر نداریم، در این حالت باید: /م812 ق.م/ میزان ثمن مال غیر منقولی که اخذ به شفعه شده مشخص شود، بعد معادل همین ثمن به مشتری پرداخت گردد.

     /م442 ق.م/: همچنین در خیار تبعیض صفت

     در حالت مذکور یا با تعیین میزان ثمن و پرداخت آن حق را اعمال می کنیم و یا آنرا به طور کلی اسقاط می نمائیم.

اجرای حق منوط به تسلیم ثمن است

     این رکن از ارکان اصلی حق شفعه است. مبلغ ثمن باید به صندوق دادگستری یا صندوق اداره ثبت، سپرده شود و  یا سفیع در زمان تقدیم دادخواست مبلغ را به صندوق دادگستری توزیع نماید.

     شفیع سپس می تواند تصویر و صدق فیش پرداختی را به خریدار ارائه دهد و سپس حق شفعه خود را اعمال نماید و ملک را پس بگیرد.

     در خصوص شفیع بی پولی، عسر و حرج را عسار رافع مسئولیت نیست. (باعث به تاخیر افتادن این حق برای وی نمی گردد.)

 

 

 

3) آثار اجرای حق:

1.       تملک سهم فروخته شده در برابر بهای قراردادی مشتری و شریک، پس با پرداخت ثمن به مشتری تملک قهری حصه مشاعی برای شفیع ایجاد می شود. در مورد ثمن ارزش واقعی ملاک نیست. خواه قیمت واقعی در زمان اخذ به شفعه بیشتر باشد یا کمتر.

2.       تملک منافع متصل به مبیع که از توابع مبیع است. این منافع متصـــل متعلق به شفیع می باشد. منافع منفصل از زمان عقد تا زمان اخذ به شفعه متعلق به خریدار است. (در خصوص ساختمانی که خریدار در ملک می سازد  یا باید قلع وقوع شود و یا توافق گردد.)

3.       ابطال معاملاتی که خریدار با دیگران انجام داده است. کلیه این معاملات معار با اخذ به شفعه باطل می شود و نسبت به شفیع غیر قابل استناد است.

     در خصوص قلع و قمع بنا: مصالحی که در ساختمان به کار رفته پس از قلع و قمع بنا توسط شفیع، ارزشی نخواهد داشت در صورتی که خریدار این مخارج را متحمل شده است، در زمان اخذ به شفعه چه باید کرد؟

     قانون حکم به قلع و قمع بنا می دهد ولی بر اساس قاعده انصاف، طبق نظر کارشناس، توزیع کلیه خسارات و پرداخت اجرت المثل به خریدار بر عهده شفیع است.

اجرای حق در صورت فروش مبیع به دیگران

     اگر مبیع به دیگران فروخته شده بود و در اینجا نسبت به اولین بیع حق شفعه ایجاد شد شفیع مبیع را با پرداخت ثمن معهود تملک می کند.

     این اقدامی که با تقدیم دادخواست اولیه صورت می گیرد کلیه معاملات معارض بعدی را باطل می کند. اگر معاملات بعدی با سند رسمی بود در ستون خواستــه ابطــال سنــد رسمی را هم می خواهیم، همینطور ابطال معامله معارض و ابطال بیع.

     اگر شفیع در برابر 5 معامله معارض قرار گرفته بود ولی دادخواست ابطال معامله 3 به بعد را داده باشد در اینصورت از معامله 3 به قبل معاملات صحیح و از معامله 3 به بعد معاملات باطــل می باشد.

مبحث چهارم- زوال حق:

     زوال حق یا اختیاری است و یا قهری. شفیع در زوال اختیاری به میل و اراده خود یا بصورت صریح و یا ضمنی اسقاط حق می کند. یا بصورت صریح می گوید: حق شفعه خود را ساقط کرده و حق شفعه ندارم. یا بصورت ضمنی مثلا: مبایعه نامه را امضاء می کند و یا ملک را به خریدار اجاره می دهد.

     زوال قهری: مثلا اگر زمینی کنار دریا بود، آب دریا پیش روی کرد و زمین را از بین برد تا در اینجا ملکی که در دریا مستغرق شده، تلف گردیده است و در معامله ای که نسبت به آن انجـام می گیرد، حق شفعه با توجه به تلف ساقط می شود.

     چون اگر ملکی در بستر دریا بود و در آن غرق شد قابل ارزش گذاری و تقویم نیست و تلف قهری می شود. یا مثلا اگر ملکی در حریم شهرداری یا بزرگراه قرار گرفت و از بین رفت با از بین رفتن مبیع حق شفعه هم بصورت قهری از بین می رود.

     نکته: «در سقوط قهری به حکم قانون توجه می شود ولی در سقوط اختیاری به اعلام اراده شفیع.»

     نکته: اگر شفیع قبل از اخذ به شفعه (قبل از بیع) حق خود را اسقاط کرد وضع به چه صورت است؟ اصل و قاعده بر این است که اسقاط مالم یجد صورت گرفته. یعنی برای بیعی که به وجود نیاورده حقی هم ایجاد نمی شود.

     و لیکن در اینجا استشائاً حتی اگر اسقاط حق قبل از بیع هم باشد، چون زمینه اشاعه مهیاست و چون انتقال در مال مشاع بالقوه وجود دارد و همینطور شفیع نزاع احتمالی آینده را در واقع ساقط می کند، اگر چنین اقدامی صورت گرفت اسقاط با لم یجد محقق نمی شود. این استثناء به  علت سبب اشاعه و سبب اشتراک پذیرفته می شود.

     خانمها از عرصه و اعیان ارث نمی برند، بلکه از قیمت ابنیه، اشجار و اموال منقول (سهام، پول نقد، چک، بیمه عمر، اوراق مشارکت) ارث می برند.

     اگر متوفی زوج باشد، خانمها از قیمت، ارث می برند و نسبت به عرصه و اعیان حقی ندارند.

     آیا به زوجه حق شفعه تعلق می گیرد؟ و چرا کسی را که نسبت به اصل ملک حقی ندارد، حق شفعه داشته باشد؟ قانونگذار با پیروی از فقه امامیه گفته: حق شفعــــه به زوجه وراثت منتقل نمی شود.

     و لیکن نظر دکتر کاتوزیان این است که: حق شفعه ولو اینکه مستقیما سبب تملک برای زن ایجاد نکند، اما ممکن است زن ذینفع غیر مستقیم باشد هر چند نتواند تملک مستقیم کند. (زن شاید نتواند تملک مستقیم کند ولی شاید در اجرای حق شفعه ذینفع غیر مستقیم باشد.) قانون نظر دکتر کاتوزیان را نپذیرفته است.

     آیا در مغازه هم حق شفعه وجود دارد؟ مغازه ای به 2 برادر ارث رسیده (شراکت مهم است) اگر یکی از برادرها  یا یکی از شرکاء سهم سرقفلی خود را بفروشد آیا حق شفعه جاری می شود؟

     حق شفعه به املاک اختصاص دارد ولی سرقفلی حقی مجزا است و نه عرصه است و نه اعیان.

     در مورد سرقفلی، اگر با وراثت به کسی برسد، شخص دیگری هم به عنوان مالک وجود دارد، یعنی آن دو نفر شریک مقید هستند با اجازه مالک، و طبق /م19 ق روابط موجر و مستاجر، 56/ انتقال به غیر نیاز به اجازه موجر (مالک اصلی) دارد.

     سرقفلی نه عرصه است و نه اعیان بلکه حقی است که قانونگذار برای مستاجر پیش بینی کرده است و چون تابع اعیان هم نیست، حق شفعه در آن جاری نمی باشد.